قَوْله وَإِذا حكم فِي مَال بِشَاهِد وَيَمِين ثمَّ رَجَعَ الشَّاهِد عَن الشَّهَادَة غرم المَال كُله نَص عَلَيْهِ

فِي رِوَايَة الْأَثْرَم وَإِبْرَاهِيم بن الْحَارِث وَأبي الْحَارِث يضمن الشَّاهِد جَمِيع المَال وَلَا يرجع بِنصفِهِ على الْمَشْهُود لَهُ وَقَالَ إِنَّمَا ثَبت الْحق بِشَهَادَتِهِ

وَكَذَلِكَ نقل ابْن مشيش وَابْن بختان وَهَذَا قَول مَالك

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بنى القَاضِي الْمَسْأَلَة على أَن الحكم إِنَّمَا وَقع بِالشَّهَادَةِ وَإِنَّمَا الْيَمين للِاحْتِيَاط كاليمين مَعَ الشَّاهِدين على الْغَائِب وَأَن الْيَمين قَول الْمُدعى فَلَا يحكم لَهُ بهَا وَهَذِه بحوث تشبه بحوث الْحَنَفِيَّة فَإِنَّهُم لَا يجْعَلُونَ الْيَمين فِي جنبة الْمُدعى قطّ وَيتَوَجَّهُ للمسألة مَأْخَذ آخر وَهُوَ أَن الْيَمين هُنَا قَول آخر فَأَشْبَهت دَعْوَاهُ وَقَبضه فَإِن الشَّاهِد هُوَ الَّذِي مكنه من أَن يحلف وَيَأْخُذ كَمَا أَن الشَّاهِدين هما اللَّذَان مكناه من أَن يَأْخُذ أَلا ترى أَنه لَا يحلف إِلَّا بعد الشَّهَادَة بِخِلَاف أحد الشَّاهِدين مَعَ الآخر وَحَقِيقَته أَن الشَّاهِد متسبب فِي الْإِتْلَاف والحالف مبَاشر وَلم يُمكن إِحَالَة الحكم عَلَيْهِ فيحال على السَّبَب وكل وَاحِد من الشَّاهِدين متسبب وَهَذَا فقه جيد يبين بِهِ حسن فقه أبي عبد الله

وَقَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن مَسْأَلَة الشَّاهِد إِذا ادّعى على ميت أَو صبي أَو مَجْنُون واستحلفه الْحَاكِم مَعَ بَينته فَإِن الحكم بِالْبَيِّنَةِ لَا بِالْيَمِينِ ذكره مَحل وفَاق فَلَو رَجَعَ الشَّاهِدَانِ هُنَا ضمنا جَمِيع المَال قَالَ وَهُوَ يسْتَحْلف عندنَا إِذا ألزمهُ الْحَاكِم وفيهَا رِوَايَتَانِ مُطلقًا فَاعْتَذر الْمُخَالف بِأَن الْيَمين هُنَاكَ على وَجه الِاسْتِظْهَار لِأَن الْمُدعى عَلَيْهِ لَا يعبر عَن نَفسه وَالْيَمِين هُنَا لإِثْبَات الْحق فَقَالَ لَا نسلم أَنَّهَا لإِثْبَات الْحق وَإِنَّمَا هِيَ للِاحْتِيَاط وَإِنَّمَا يثبت الْحق بِالشَّاهِدِ