مسألة 742
شرط الخيار في الكفالة
14917 - قال أصحابنا: إذا شرط في الكفالة الخيار، جاز.
14918 - وقال الشافعي: لا يصح شرط الخيار فيها، وتبطل الكفالة.
14919 - لنا: أنه شرط يجوز في المبيع، فجاز في الكفالة، كشرط الأجل.
ولأن كل عقد لا يسحق فيه القبض في حال المجلس لا يبطله خيار الثلاث، أصله: البيع.
ولا يلزم: الصرف، والسلم، لأن القبض في المجلس فيهما شرط.
ولا يلزم: النكاح، لأن خيار الشرط لا يبطله.
ولأنه عقد يجوز بالدراهم المؤجلة، فلا يبطله خيرا الثلاث، كالبيع.
14920 - فإن قيل: جواز الخيار في البيع استحسان، وعندكم: لا يجوز القياس على موضع الاستحسان.
14921 - قلنا: يجوز عندنا إذا كان غير المذكور أولى بالحكم من المذكور، والخيار في خطاب، والكفالة تحتمل من الأخطار ما لا يحتمله البيع، فإذا جاز في البيع ففي الكفالة أولى.
14922 - احتجوا: بأن الكفيل قد دخل على بصيرة بترك حظه، فلم يثبت به الخيار، كالمولى في الكتابة.
14923 - قلنا: الأصل غير مسلَّم، ويجوز شرط الخيار في الكتابة.