الفاسد لم يستقر في النكاح الصحيح، أصله اللمس لغير لذة.

[1304] مسألة: إذا حصلت الخلوة فادعت أنه وطىء، فأنكره، فالصحيح من المذهب أن القول قولها، لأن ذلك مما لا يمكن لها الإشهاد عليه، والتوثق بإحضار البينة فيه، والأصول موضوعة على أن ما تعلق بالزوجة مما هذه سبيله أن القول قولها في حصوله، لأن الضرورة تدعو إلى ائتمانها عليه، وإن آل إلى إسقاط حق الزوج وإيجاب شيء عليه كالعدة، ولأن التمكين إذا حصل ووقع الاختلاف في الفعل فالقول [قول] مدعي إثباته دون نافيه، كالعنين إذا أمكن من زوجته وادعى أنه أصاب وأنكرت، ولأن العرف شاهد بما تدعيه، لأن الغالب من حال الرجل إذا خلا بزوجة جديدة وكان صحيحاً سليم الحواس أنه يطأ، فكان القول قول من يشهد له العرف، ولأن المتداعيين إذا قوي سبب أحدهما بشهادة العرف له أو لغير ذلك مما يقوى على خصمه، فإن اليمين في جهته، أصله صاحب البينة.

[1305] مسألة: يجوز أن يتزوجها على عبد مطلق، أو وصيفة، أو جهاز بيت، ويكون لها الوسط من ذلك، وقال الشافعي لا يجوز ذلك؛ ودليلنا قوله صلى الله عليه وسلم: "ما تراضى عليه الأهلون جاز"، ولأن النكاح لما لم يكن العوض مقصودًا فيه بدليل أنه [لا] يفسد بفساده،