قوله صلى الله عليه وسلم: (ليس لعرق ظالم حق)، فكان له حرمة وحق، ولأنه بنى مباحا في ملك صحيح، فلم يستحق عليه قلعه وإتلافه، كالذي لا يستحق عليه شفعة، واعتبار الزرع.

[1102] مسألة: اختلف قول مالك في الحمام وغيره مما لا يقسم إلا بإفساده عما هو عليه، فقال فيه الشفعة، وقال لا شفعة فيه، وكذلك الأرحية والطريق وغيرهما، وعند أبي حنيفة أن فيه الشفعة، وعند الشافعي لا شفعة فيه؛ ودليلنا أنه لا شفعة فيه أن كل مالا يقسم لضرر فلا شفعة فيه، كالعروض؛ ووجه إثبات الشفعة أنها مستحقة من أجل الضرر وسوء المشاركة فيما لا يدخل الانقسام في جنسه وتأبد الضرر فيه كالذي يدخله القسمة.

[1103] مسألة: الشفعة في البئر والفحل إذا كان الأصل لم يقسم، خلافا للشافعي؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: (الشفعة في كل مشترك) فعم، ولأنه تابع لأصل لم يقسم يجب في الأصل الشفعة ويتعدى ضرر الشركة فيه إلى الضرر في الأصل، فوجب أن تجب فيه الشفعة ببقاء الأصل.

[1104] مسألة: للشفيع ترك الشفعة بعوض يبذل له عليها، خلافا للشافعي؛ لأنه عوض عن إزالة ملك في تمليك فجاز له أخذه كأخذ العوض عن تمليك زوجته أمرها والخلع به.

[1105] مسألة: إذا كان ثلاثة شركاء في عقار باع اثنان منهم حصصهما من رجل واحد صفقة واحدة، ثم طالب الشريك الثالث بالشفعة، لم يكن له تبعيض الصفقة على المشتري، فإما أخذ الكل أو ترك، وقال الشافعي له أن يأخذ حصة أحد البائعين. فدليلنا أنها صفقة جمعت ما يستحق الشفيع أخذه