موجب للضمان ابتداء إذ لم يكن الرهن مضمونا على أحد قبل ذلك فلا يثبت إلا بالقبض حقيقة كالغصب.

وناقشه الزيلعي من الحنفية بأن هذا القياس باطل؛ لأن قبض الرهن مشروع فأشبه البيع، والغصب ليس بمشروع فلا حاجة لثبوته بدون قبض حقيقة وهو النقل.

القول الثاني: أن تخلية الراهن بين الرهن وبين المرتهن برفع الموانع والتمكين من القبض - قبض حكمي، وبهذا قال جمهور الحنفية ومن وافقهم من أهل العلم.

واستدل لهذا القول بالمعنى:

أولا: قال الزيلعي: إن التخلية عبارة عن رفع الموانع من القبض وهو فعل المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم وإنما يكتفى فيه بالتخلية؛ لأنه في غاية ما يقدر عليه، والقبض فعل غيره فلا يكلف به.

ثانيا: قال صاحب [مجمع الأنهر] : إن التخلية في البيع قبض فكذلك في الرهن. وأجاب ابن الهمام عن ذلك بما نقله عن بعض الحنفية بأنه منقوض بصورة الصرف، فإنه لا بد فيها من القبض بالبراجم ولا يكتفى بالتخلية مع جريان الدليل.

ورد على ذلك: بأن لزوم النقض بالصرف إنما يثبت بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم: يدا بيد كما هو مقرر في موضعه، والقياس يترك بالنص على ما عرف بخلاف ما نحن فيه، فإنه لم يرد فيه نص يقتضي حقيقة القبض وعدم كفاية التخلية، فعملنا بموجب القياس.

طور بواسطة نورين ميديا © 2015